所謂“反向混淆”，是一個與“正向混淆”相對的概念，在我國商標法的司法實踐和學術研究中爭議極大。商標注冊和保護仍然遵循“在先注冊”原則，權利人取得商標權后，只要實際合法使用，經(jīng)營規(guī)模和知名度如何，那是權利人的選擇權利和經(jīng)營結果，而不能成為大企業(yè)因此可以后來居上、鳩占鵲巢的理由。

所謂“反向混淆”，是一個與“正向混淆”相對的概念，在我國商標法的司法實踐和學術研究中爭議極大，部分法院在相應裁判中予以支持，部分法院則并不認同;部分學者積極倡導，部分學者則針鋒相對地予以批判。那么，“反向混淆”在我國，是否應當認可其存在的合理性?以下以最高院審理的“金戈鐵馬”商標案為例進行分析。

案情簡介

2009年，原告曹某注冊取得第5492697號注冊商標，該商標系文字與圖形組合商標，文字“金戈鐵馬”系橫向排列繁體中文，在“金戈鐵馬”文字下面有一個樹葉的圖案。該商標核定使用商品為第30類：茶;蜂蜜等。被告下關沱茶公司分別于2010年、2014年通過注冊取得第6209882號、12201774號注冊商標，分別為文字“松鶴延年”+圓形+鶴的圖案組成的組合商標和“下關沱茶”文字商標，核定使用商品均為包括茶在內(nèi)的第30類商品。2014年，被告在其生產(chǎn)的金印系列產(chǎn)品包裝上使用了“甲午金戈鐵馬鐵餅”字樣，字體為簡體字，其中“甲午”及“鐵餅”字體較小，而“金戈鐵馬”四字字體較大，且位于茶餅外包裝及內(nèi)包裝的顯著位置，在“金戈鐵馬”四字旁邊還配有一匹呈現(xiàn)奔跑狀態(tài)的馬的圖案。同時，被告在其生產(chǎn)的上述茶餅的內(nèi)、外包裝上均標注有“松鶴延年”注冊商標和“下關沱茶”字樣，并在內(nèi)、外包裝上標注有被告下關沱茶公司名稱。原告認為，被告在其生產(chǎn)、銷售的產(chǎn)品上使用了“金戈鐵馬”標志侵犯了原告的注冊商標專用權，遂訴至法院。

法院判決

一審法院認為 ，被告在同一種商品上使用與原告涉案注冊商標近似的標志作為商品裝潢使用，誤導公眾，侵犯了原告的“金戈鐵馬”注冊商標專用權。

二審法院認為 ，被告并未侵犯商標權。其中重要的一個理由，在于認為被控侵權商品上所使用的“下關沱茶”商標的知名度，遠遠高于涉案商標的知名度，被控侵權商品沒有必要攀附涉案商標來提高自己的知名度，有鑒于此，結合其他因素，二審法院認為被控侵權商品包裝裝潢上所用的標志，與涉案商標既不相似，也不相同，不構成侵權。

再審法院（最高院）認為 ，被告侵犯了商標權。其中，針對二審法院關于“被控侵權商品沒有必要攀附涉案商標來提高自己的知名度”的觀點，進行了如下評析：

……即使下關沱茶商標較本案訴爭商標具有更高的知名度，原審法院認定被訴侵權商品沒有必要攀附涉案商標來提高自己的知名度雖有一定的可能性，但該推斷忽視了注冊商標作為一項標識性民事權利的權能和作用，其不僅有權禁止他人在相同類似商品上使用該注冊商標標識，更有權使用其注冊商標標識其商品或者服務，在相關公眾中建立該商標標識與其商品來源的聯(lián)系。相關公眾是否會混淆誤認，既包括將使用被訴侵權標識的商品誤認為商標權人的商品或者與商標權人有某種聯(lián)系，也包括將商標權人的商品誤認為被訴侵權人的商品或者誤認商標權人與被訴侵權人有某種聯(lián)系，妨礙商標權人行使其注冊商標專用權，進而實質(zhì)性妨礙該注冊商標發(fā)揮識別作用。因此，如果認為被訴侵權人享有的注冊商標更有知名度即可以任意在其商品上使用他人享有注冊商標的標識，將實質(zhì)性損害該注冊商標發(fā)揮識別商品來源的基本功能，對該注冊商標專用權造成基本性損害。二審法院以被訴侵權商品自有商標知名度高為由認定不構成侵犯涉案注冊商標專用權，認定事實和適用法律均有不當，本院予以糾正。……

法理分析

所謂“反向混淆”，是指商標在后使用人對商標的使用使得消費者誤以為在先商標權人的商品源自商標在后使用人。以本案為例，就是消費者誤將“金戈鐵馬”當成了被告的商標。反向混淆的理論源自美國，但近年已在我國司法實踐中得到不同程度的承認，并已在多起案件中予以應用。從表面上看，人們會覺得驚訝，因為反向混淆似乎對知名度較低的原告并無壞處：沒花一分錢就可以在客觀上搭乘被告的知名度和影響力，并且擴大自己產(chǎn)品的銷量，何樂而不為呢?事實上，同樣的疑問在“反向混淆”理論于美國誕生之初也發(fā)生過，美國各級法院為此也糾結不已，但是最終他們?nèi)匀淮_立了禁止反向混淆的規(guī)則，原因在于，首先，保護在先商標權人的商譽。發(fā)生誤購后，消費者在發(fā)現(xiàn)原告提供的商品與被告無關后可能會認為原告使用的商標是假冒他人商標、攀附他人商譽的行為，從而導致在先商標權人(原告)的商譽因此發(fā)生貶損。其次，保護在先商標權人的市場地位和競爭環(huán)境。正如美國法院在相關案件中指出的那樣，反向混淆在事實上構成了不正當競爭行為，破壞了在先商標權人的商譽和商業(yè)生存空間。與民眾的預想不同，通過誠實經(jīng)營建立商譽的中小企業(yè)并不全都愿意搭乘大企業(yè)的商譽并與其形成事實上的捆綁關系，因為這樣會喪失中小企業(yè)自己打造的品牌價值，并使自己及產(chǎn)品失去獨立的身份，不再擁有控制自己商譽和進入新市場的能力。事實上，商標法對商標持有人的保護是不分強弱一視同仁的，中小企業(yè)不會因為實力相對弱小就喪失在先注冊所帶來的在先權利，大企業(yè)也不能因為實力強大就可以后來居上、弱肉強食。

從以上的論述不難看出，第一，如果認同“反向混淆”理論，就會發(fā)現(xiàn)注冊商標是否受到保護與“知名度”的大小并無直接聯(lián)系，而是取決于誰先注冊(當然，不包括惡意搶注)，并且，在“反向混淆”中，恰恰是權利人的商標“知名度”遠遠不如被訴侵權人，因此才可能會發(fā)生，否則就是通常意義上的“正向混淆”;第二，即使不認同“反向混淆”理論，直接從《商標法》第五十七條分析，也無法得出因為被訴侵權者“知名度”大就可以在相同或者近似商標上使用和他人注冊商標相同或者近似的標識。總之，商標注冊和保護仍然遵循“在先注冊”原則，權利人取得商標權后，只要實際合法使用，經(jīng)營規(guī)模和知名度如何，那是權利人的選擇權利和經(jīng)營結果，而不能成為大企業(yè)因此可以后來居上、鳩占鵲巢的理由。(本文僅代表作者個人觀點)

來源：IPRdaily 　　作者 ：袁博

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