商標性使用的認定，本篇詳細解答！

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什么是商標的使用

一、 商標 使用的含義 商標是區分商品來源的符號，所謂商標使用，是指將符號用于商業活動中并起到區分商品來源的作用。其構成要件有二： （一）在商業中使用 商標是商業或者交易活動的產物，商標使用的對象商品和服務都是用于交換的勞動產品，只有以交易為目的或者在商業中使用（n the course of trade）商標才可能構成商標使用。社會公益性使用、家庭內使差答用或者純屬個人愛好的使用均不屬于商業使用。 從保護 注冊商標 免于淡化為商品名稱的角度出發，應當比照《歐共體商標條例》第10條（注：《歐共體商標缺冊條例》第10條規定“如果共同體商標編入詞典、百科全書或類似書，給人的印象是似乎已成為注冊使用的商品或者服務的通用名稱，出版社應根據共同體商標所有人的要求，保證至少在最近再版時，注明該詞為注冊商標”。）作出如下規定：將他人商標編入詞典、百科全書或者類似參考書的，商標所有人有 權要求編著者或出版社注明該詞匯是注冊商標。 （二）在商標意義上使用 侵害 商標權 的構成以符號被當作商標使用為決定性條件。雖然將符號使用于商業活動中，但該符號沒有起到商標的作用，則屬于符號使用，而非商標使用。我國《 商標法 》 對此也沒有明確規定，但根據第52條第（一）項的規定，“未經 商標注冊 人的許可，在同一種或者類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標的”，屬侵犯商標專用權的行為。由此可見，侵害商標權的行為必然是商標使用行為，而非符號使用行為。根據《 商標法實施條例 》第50條規定，“在同一種或者類似商品上，將與他人注冊商標相同或者近似的標志作為商品名稱或者商品裝潢使用，誤導公眾的”，屬侵犯商標專用權的行為。在此種情形下，“標志”雖然以“商品名稱”或者“商品裝潢”的形式出現，但實質上已經起到商標的作用，才可能產生誤導公眾的后果。因此，本條中“標志”的使用 實際上是商標使用。 二、商標使用的形式 我國《商標法實施條例》第3條以列舉的方式規定了商標使用的形式，主要包括： （一）在商品、商品包裝或容器上使用商標 在商品、商品包裝或者容器上使用商標，是指采用直接貼附、刻印、烙印或者編織等方式將商標附著在商品、商品包裝或者容器上。所謂包裝，是指為識別商品以及方便攜帶、儲運而在商品上使用的輔助物，容器也屬于包裝的一種 （二）陳列、展覽時使用商標 雖然商標在物理上不能貼附于商品之伏慶宏上，但如果以一定的方式使之與商品相聯系，足以使一般公眾認為該商標起到區分商品來源的作用，就已構成商標使用。例如，在陳列、展覽商品時使用商標；以特定商標表示出售商品的場所或柜臺，但所售商品并非使用該商標的正品或者所售商品的商標與該商標不符。此種商標使用的目的在于借用他人商標推銷自己的產品，但并不將商標直接貼附于商品之上。 （三）在交易文書或者廣告宣傳中使用 在交易文書等商業文件和廣告宣傳中使用商標構成商標使用。所謂交易文書包括在合同書、商業信箋、信封、發票、價目表等。所謂廣告，是指通過一定的媒介和形式直接或者間接地介紹自己所生產或者銷售的商品或者所提供的服務的一種形式，廣告媒介包 括報刊、招貼等書面材料，也包括廣播、電視、等視聽資料。

商標使用方法有哪幾種

商標的使用包括:商標的實際使用和商標的核芹法律使用。

商標的實際使用是指商標所有人或經其許可者，在經營活動中將商標用于商品、商品包裝廳顫或者容器以及商品交易文書上的行為，這是通常意義上的商標使用行為。

商標的法律使用是針對注冊商標而言的，是注冊商標的所有人使其已經注冊的商標達到法定條件的“使用”標準的行為。

商標法實施條例規定，“商標的使用，包括將商扮氏敗標用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標用于廣告宣傳、展覽以及其他商業活動中”。所以，商標的法律使用包括商標的實際使用和“將商標用于廣告宣傳、展覽以及其他商業活動中”等情形。

根據上述規定，商標的法律使用除實際使用外，通常還包括下列情形：對商標進行大規模的廣告宣傳是使用該商標，如在報紙、雜志、電視、廣告等各種廣告媒體上進行商業宣傳；根據商標法規定商標權人可以許可他人使用其注冊商標，所以被許可人的使用也視為該商標的使用；完全以出口為目的，在本國內將商標附著于商品或者其包裝物、包裹物，也視為該商標在本國內的使用。

如何界定商標法意義上的"商標使用行為

你好，　一、商標使用的概念及功能

商標的使用是商標法領域中的一個重要概念。根姿碧據我國2002年《商標法實施條例》第3條規定，所謂商標的使用，包括將商標用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標用于廣告宣傳、展覽以及其他商業活動中。該定義以列舉的方式對商標使用的具體情形進行了說明。我國2013年新修訂的《商標法》（以下簡稱“新《商標法》”）在前述基礎上對商標的使用的內涵作出了更加明確的界定，即新《商標法》第48條從商標的基本功能出發，明確規定了商標的使用是用于識別商品來源的行為，進一步強調了商標在商業活動中的功能和意義。因此，商標法意義上商標的使用可以界定為商標所有人或使用人在相關商業活動中，以標識商品或服務來源為目的而在有關載體（如商品的包裝、容器、交易文書、廣告等）上使用商標的行為。

使用是商標發揮其功能的基礎。從商標的基本功能上看，商標的使用最主要的目的是標識某一特定商品或服務的來源，以防止相關公眾在消費過程中產生誤認或混淆，既保護了生產、經營者的商業利益，也保護了消費者的合法權益。盡管存在多種方式可以將相同或類似的商品或服務的來源區別開來，例如，直接以文字說明的方式在有關載體上對商品或服務的生產、經營者或提供者進行披露，以表明商品或服務的具體來源，但商標作為一種商業上的標記，它更容易被相關公眾所感知和接觸，也更有利于節約交易成本。隨著商標的影響力不斷擴大、知名度不斷提升，商標在使用中除了可以發揮其標識或區別功能外，還可以發揮廣告宣傳和凝聚商譽的功能。

二、商標使用的一般特征

商標法意義上商標的使用有其特定的內涵，也具有自身的一些特征。商標在具體使用中的一般特征主要有：

1.商標的使用主要發生在相關商業活動中。商標的產生和使用，與商業活動的興起和繁榮具有密切聯系。一般而言，商標的使用主要是指商標在相關商業活動（如商品的銷售、廣告宣傳、展覽等）中的使用，因為在商業活動中進行使用，商標才最有可能向公眾消費者展示其與某一特定商品或服務的對應關系，才最有可能充分發揮其標識或區別功能以及廣告宣傳和凝聚商譽的功能；相反，如果是在非商業活動中使用，生產、經營者難以借助于商標向公眾消費者傳遞與商品或服務有關的信息，在此情形下，商標的功能自然也難以發揮。

2.商標的使用一般須借助于相應載體。一般來說，商標的使用載體包括商品本身、商品的包裝或容器、與商品有關的交易文書或廣告等。值得關注的是，隨著互聯網技術的快速發展，商標在網絡環境下的使用也越來越普遍，盡管這些變化影響著人們對商標使用的定義和認識，但互聯網作為商標饑握使用的重要載體應當予以認可。我國臺灣地區2011年修正后的“商標法”第5條在對“商標之使用”進行定義時，明確規定了商標的使用載體也包括數位影音、電子媒體、網路或其他媒介物。①相對于傳統使用方式，商標在網絡環境下的使用問題更加復雜，諸多新問題值得持續關注和研究。

3.商標的爛冊慶使用應以標識商品或服務來源為目的。在商標的多種功能中，標識或區別功能是商標的基本功能，只有在商標充分發揮其基本功能的基礎上，商標的其他功能才能更好地發揮作用。實踐中，如果商標的使用不能發揮區別商品或服務來源的功能，則該使用不宜認定為商標法意義上商標的使用。

三、商標使用的基本要求

商標的使用只有在符合相關要求的情況下，才能構成商標法意義上商標的使用。一般來說，商標的使用應符合以下要求：

1.合法使用。所謂合法使用，是指商標的使用不得違反商標法和其他有關法律法規的規定。有觀點指出，“任何權利的獲得都必須基于合法行為，非法行為無法獲得法律上的肯定性后果，所以即便這種對標記的使用行為確實起到了區分商品或服務來源的作用，也因其欠缺合法性使得使用人無法主張在先權。”②例如，盡管現實社會中存在大量未注冊商標，且在通常情況下使用未注冊商標并不為法律所禁止，但根據我國新《商標法》第6條規定，如果是在法律、行政法規規定必須使用注冊商標的商品上使用商標，則該商標必須申請商標注冊，并只有在該商標獲得核準注冊后才能在市場銷售有關商品。

2.實質使用。實質使用要求商標必須與某一具體的商品或服務聯系起來，并在使用過程中能真正起到區別商品或服務來源的作用。如果相關公眾能在有關載體上長期看到某一商標，而在市場上卻接觸不到與之對應的具體的商品或服務時，則該商標的使用就可能不符合實質使用的要求。在美國，規定商標注冊與保護的聯邦制定法是1946年的《蘭哈姆法》（Lanha Act）。商標獲得聯邦保護的條件是：（1）具有顯著性；（2）與市場上實際銷售的某一產品相聯系；（3）已在聯邦專利與商標局[U.S. Patent and Tradeark Offce]注冊。③其中第（2）項條件即體現了商標實質使用的要求。

3.善意使用。善意在民法中僅指主觀善意。④在對商標使用行為進行法律評價時，不可忽略的一個因素就是商標使用人的主觀狀態，即該使用是出于善意還是惡意。在商標法領域，商標使用人以不正當競爭為目的而進行的商標使用行為，或是惡意搶注他人已在先使用商標的行為，均為法律所禁止。我國新《商標法》第15條第2款對惡意搶注普通未注冊商標以及第32條對惡意搶注有一定影響未注冊商標的禁止性規定，都體現了法律對惡意行為的否定性評價；而如果他人善意地注冊了某一商標，且該商標與已經在先使用并有一定影響的未注冊商標相同或近似，法律并不完全禁止善意使用人對商標的繼續使用，如符合新《商標法》第59條第3款規定的相關要件，則善意使用人享有商標先用權，注冊商標專用權人無權禁止該善意使用人在原使用范圍內繼續使用其商標。對商標的使用應是善意使用，這是誠實信用原則的應有之義。 4.連續使用。在我國法上申請商標注冊并不以商標已實際投入使用或意圖使用為前提，所以，對擬申請注冊的商標并無連續使用的要求。例如，商標注冊人申請商標注冊前，某一商標從來沒有被使用過――自然也不存在連續使用，這一事實并不構成阻礙該商標獲得核準注冊的事由。但如果某一商標已經獲得核準注冊，為維持注冊商標專用權的有效存續，法律則會對該注冊商標在連續使用方面提出一定要求。根據我國新《商標法》第49條第2款規定，注冊商標沒有正當理由連續三年不使用的，任何單位或者個人可以向商標局申請撤銷該注冊商標。因為注冊商標不投入使用或無正當理由長期不使用無疑會影響正常的商標秩序，這種狀態的持續存在也是對商標資源的一種浪費。王遷教授認為，“為維持商標注冊所需要的‘使用’應當是真實的、善意的和具有一定商業規模的使用，僅僅為了應付使用的義務而進行的象征性使用不能滿足法律的要求。”⑤正是在這種意義上，《最高人民法院關于審理商標授權確權行政案件若干問題的意見》第20條規定：“沒有實際使用注冊商標，僅有轉讓或許可行為，或者僅有商標注冊信息的公布或者對其注冊商標享有專有權的聲明等的，不宜認定為商標使用。”

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如何認定商標的突出使用

認定商標突出使用，可以通過確認爭議商標是否符合：（一）將與他人好洞注冊商標相同或者相近似的文字作為企業的字號在相同或者類似商品上突出使用，容易使相關公眾產生誤認的；（二）復制、摹仿、翻譯他人注冊的馳名商標或其主要部分在不相同或者不相類似商品上作為商標使用，誤導公眾，致使該馳名 商標注冊人 的利益可能受到滾襪弊損害的；（三）將與他人注冊商標相同或者相近似的文字注冊為域名，并且通過該域名進行相關商品交易的電子商務，容易使相關公眾產生誤認的等來加以參考。大族

什么是商標指示性使用

一、商標指示性合理使用的理論基礎

指示性合理使用（nonatve far use），又稱被提及的合理使用滑老，是指經營者在商業活動中善意合理地使用他人注冊商標，客觀地說明自己商品或者服務源于他人的商品或服務，或者客觀地指示自己商品的用途、服務對象以及其他特性，與他人的商品或服務有關。該規則系美國聯邦第九巡回上訴法院于1992年在New Kds On The Block v. News Aerca Publshn, nc. 案中最先確立，即只要被告使用商標旨在描述原告的商品，而不是其自己的商品，在符合以下三個條件時，（被告）商業使用者有權提出指示性合理使用抗辯：首先，所涉商品或者服務不使用商標就不易識別；其次，商標的使用必須以識別商品或者服務的合理必要性為限；最后，該使用不會暗示得到了商標所有人的贊助或支持。之后美國的司法實踐不斷對該規則進行修正，與此同時，眾多其他各國或地區的商標立法體系亦對該規則進行了規定。例如，《歐洲共同體商標條例》第12 條規定：共同體商標所有人無權制止第三方在商業過程中使用：……（c）需要用來表明商品或服務用途的標志，特別是用來表明商品零部件用途的商標；只要上述使用符合工商業務中的誠實慣例。第13條規定：共同體商標所有人無權禁止由其或經其同意，已投放共同體市場標有該商標的商品使用共同體商標。

指示性合理使用和描述性合理使用（descrptve far use）共同構成了商標合理使用的兩大基石。區別于描述性合理使用，在第一含義上使用他人商標中缺乏顯著性的敘述性詞語或標志來描述使用者自己所提供的商品或服務的基本信息，其本質并未構成在商標法意義上使用他人商標，指示性合理使用則表現為直接使用他人商標，并且該商標亦直接指向商標所有人的商品或服務，而非使用者自己的商品或服務。從目前司法實踐來看，指示性合理使用主要涉及兩種類型：一種是為了說明商品或服務的特點或用途的目的而使用他人商標，尤其表現為對商品零部件或配件用途的說明、服務對象的說明等；另一種系針對商標權利用盡而言，經商標權人許可或以其他合法方法投放市場的商品，他人購買后可以加以轉賣，也可以在廣告中推銷該商品進而對其商標進行使用。在上述兩種情形下，對他人商標的使用均具有必要性，否則將不易識別商品的用途、服務的內容，進而可能不當影響市場上商品的流通或服務的提供。

二、商標指示性合理使用的司法判定標準

我國商標立法僅涉及描述性合理使用的規定，如《商標法實施條例》第四十九條之規定，指示性合理使用尚缺乏相應的法規依據。與之相對，我國部門規章中已涉及指示性使用的部分規定，如國家工商行政管理總局于1995年 7月下發的《關于禁止汽車零部件銷售商店、汽車維修點擅自使用他人注冊商標的通知》、 1996 年 6月發布的《關于禁止擅自將他人注冊商標用作專賣店（專修店）企業名稱及營業招牌的通知》等，均要求未經商標注冊人允許，他人不得將其注冊商標作為專賣店、專營店、專修店的企業名稱或營業招牌使用。但因上述規章層級不高，且內容亦不全面，故司法審判中，對指示性合理使用的判定仍立足于對傳統商標侵權理論的分析。筆者認為，指示性合理使用的司法判定應主要從以下兩個方面來把握：

第一，對使用人而言不屬于商標法意義上的使用，即使用目的不是標識商品或服務來源，只是為了說明或者描述自己的商品。結合《商標法》第五十二條對于商標侵權行為的列舉性規定，以及《商標法實施條例》、《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適遲讓橡用法律若干問題的解釋》相應條款對《商標法》第五十二條第（五）項商標侵權行為兜底性條款的解釋，可知商標直接侵權行為均強調對侵權標識進行商業標識意義上的使用，即無論被控侵權標識是作為商標，或者商品名稱、商品裝潢、企業名稱，均建立了與商品或服務的特定聯系，因而具有了區別商品或服務來源的商標意義，當產生碼旁了使相關公眾混淆的后果時，則納入商標侵權行為的調整范疇。該種區分商品或服務來源的商業標識意義上的使用，也即商標法意義上的使用，是商標功能發揮的基礎，也是合理確定商標權保護范圍的重要依據。商標權并非賦予商標權人對商標符號的壟斷，而是保障商標權人的商標使用以及由此而產生的利益，同時禁止他人在商業標識意義上的不當使用。

商標法意義上的使用判斷，應結合標識使用的外在表征以及相關公眾的混淆可能性進行綜合考量。其中包括被控侵權標識使用的大小、位置、含義、顯著性、背景及其他相關的客觀使用情況，綜合判斷該標識使用狀況傳達給相關公眾的一般印象，是否作為區分商品或服務來源的標識，或僅是作為產品或服務內容的說明。而是否導致相關公眾對商品或服務來源產生混淆則是反向判斷該標識使用是否作為商標法意義上的使用的重要標準，該混淆包括產品來源的誤認，以及產品生產者與商標所有人關系的誤認。

第二，未對商標權人造成商標利益上的損害。該標準一般僅適用于第二類指示性使用情形，即轉售商品過程中使用他人商標。關于商標利益上的損害的類型，各國立法和司法中已有涉及，如《歐洲共同體商標條例》第13 條第二款規定：共同體所有人有合法理由反對商品繼續銷售的，尤其是商品在投放市場后，商品質量發生變化或損壞的，上款（即共同體商標所有人無權禁止由其或經其同意，已投放共同體市場標有該商標的商品使用共同體商標）不適用。歐共體法院亦指出：如果轉賣二手商品的方式會導致對商標權人聲譽的損害，則商標權用盡原則不再適用，有損于商標權人聲譽的廣告也是如此。筆者認為，商標利益上的損害應以是否妨礙商標功能的發揮為判斷依據。商標除標識來源的基本功能外，還具有質量保障、廣告、表彰等衍生功能。標識來源的基本功能，也即識別功能，上述討論中已有涉及，指示性使用的成立不涉及對該功能的妨礙。質量保障功能實質上是商業來源意義上的保障功能，保證與特定商標關聯的商品具有一定的質量水平。當商品質量發生變化或損壞時，轉售將影響商標的質量保障功能，進而影響商標所有人的聲譽，造成商標權人商標利益上的損害。廣告、表彰功能則更側重于商標與特定商品或服務的唯一對應性，與商標的顯著性、知名度呈正相關，尤其適用于馳名商標，商標與較高程度的品味、身份相關聯。當在廣告中對商標進行了貶損性使用，影響了商標所固有的形象和聲譽時，亦會造成商標權人商標利益上的損害。

三 、商標指示性使用與不正當競爭

我國知識產權司法保護歷來要求深刻把握加強保護與區別對待的關系。知識產權本身就具有種類多樣性和差異性，各類知識產權具有不同的特質和保護要求，例如商標權保護區別性標識，反不正當競爭法則對于知識產權專門法調整的智力成果或區別性標識進行有限的補充保護，不同知識產權各有其特殊的保護政策、保護標準和保護思路，從不同角度對智力成果和商業標識提供保護，各司其職，各負其責，具有個性和排斥性，需要區別對待。與本案相關，商標指示性使用的司法規制亦可能同時涉及商標法與反不正當競爭法兩個領域。基于法技術的差異，我國關于商標侵權范疇的界定，相較于英美或大陸法系國家，存在一些差異，故在借鑒移植國外商標指示性合理使用規則時亦應注意與我國知識產權立法體系的協調。體現在司法審判中，應尤為注意區分商標法與反不正當競爭法對于商標指示性使用行為的不同調整范圍，不同的請求權基礎可能導致裁判結果的差異。

商標法對于商標指示性使用行為的規制旨在調整妨礙商標功能發揮的行為，但是，如果經營者使用他人注冊商標不僅僅是宣傳注冊商標所有人的商品，還使用注冊商標宣傳經營者自身，并且足以導致相關公眾誤認為經營者與注冊商標專用權人之間存在贊助或支持之類的特殊關系，如誤認為經營者是注冊商標專用權人的專賣店、特約經銷商等，該種混淆或誤認并不屬于商標法調整的因商標使用導致的商品來源混淆范疇，而應歸入不正當競爭行為，其中主要涉及虛假宣傳。而在不正當競爭行為的認定中，應結合被控侵權人的主觀故意、行為的不正當性、損害后果等情形進行綜合判斷，被控侵權行為是否達到了不公平的程度，是否需要反不正當競爭法予以救濟。與此相對應，美國判例中關于商標指示性合理使用的要件之一“該使用不會暗示得到了商標所有人的支持或者認可”，以及歐盟條例中關于指示性使用“使用符合工商業務中的誠實慣例”，在很大程度上均對應于我國不正當競爭行為的認定。

商標性使用，商標的使用，還在傻傻分不清嗎

您好，商標的使用在商標法中有明確規定，根據商標法第四十八條規定，商標的使用，是指將商標用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標用于廣告宣傳、展覽以及其他商業活動中，用于識別商品來源的行為。

商標法規定的商標的使用與商標性使用是同一個概念，就是指將與商標相同或近似的標識使用在各類方式上，發揮了識別商品來源的作用。

但是在司法實踐中，人們常說的商標的使用往往并不是商標法規定汪段的這種狹義的使用，而是包括了沒有構成商標性使用的使用，具體有沒有作為商標使用而是作為作品名稱使用、非商業性使用、合理使用。

而現行商標法對何為商標性使用沒有界定，商標法實施條例也僅以舉例子的方式指出，即該條例第三條規定：商標法和本條例所稱商標的使用，包括將商標用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標用于廣告宣傳、展覽以銷賀及其他商業活動中。該規定通過列舉的方式指出了哪些具體行為可認定為商標性使用的行為，并沒有對商標性使用進行概括性的定義。

如果一個標識的使用對另一個商標構成了侵權，二者之間必然存在某種聯系，會使得消費者虧陵派誤認為兩者是同一商標，導致消費者的混淆誤認。從商標的功能上來看，商標的存在意義是將使用商標的商品或者服務區別于其他商品或服務，具有獨特的指向性。標識的使用構成了侵權，商品或服務的出處和來源的指向將會受到影響。標識的使用若構成了這種情形，就屬于“商標性使用”，也就構成了商標侵權。

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