要怎么證明商標在先使用?

2014年5月1日，《中華人民共和國商標法》(以下簡稱“《商標法》”)第三修正案正式實施，并初次確定了商標先用權。《商標法》第五十九條第三款中說明了，別人曾經在同一種商品或者相似商品上先于商標注冊人應用與注冊商標相同或者類似并有一定影響的商標，注冊商標專用權人無權禁止該使用人在原使用范圍內繼續(xù)使用該商標。顯然從字面上看，在先使用有“一定影響”是成立商標先用權的前提之一，但理論界對此卻有分歧的想法。有學者覺得，“一定影響”不該作為商標先用權的要件，要求在先使用具備一定影響了未注冊商標的保護空間，過度保護了注冊商標，與立法設立商標先用權的本意根本不一樣。

我國商標權取得采用注冊形式，“重注冊、輕使用”，疏忽了對未注冊商標的保護，造成了商標惡意搶注和“注而不用”的商標囤積問題。為了彌補商標確權原則單一注冊制的缺點，我國經由三次商標法修法慢慢強化了對未注冊商標的保護，商標先用權制度正是在這一背景下而存在的。

商標先用權雖然在我國還是一項新生的商標性權力，但在其他國家商標法中早已存在。鑒于商標權原始取得形式及其歷史演變的不同，國外對于商標先用權的立法劃定也有所差別。

美國蘭漢姆商標法第1115條規(guī)定：由一方當事人使用的被指控為侵權的商標是在不知道注冊人在先使用的情況下，并且在注冊商標推定使用日之前，或者在商標注冊或注冊商標公告日之前一直持續(xù)使用的，可以在特定地區(qū)繼續(xù)使用。

英國商標法第11條規(guī)定：某一在先權利在商業(yè)活動中在某一特定地點的使用不構成對一個注冊商標侵權，此處的“在先權利”指某人或其前任以自己的名義將一個未注冊的商標或別的標記連續(xù)使用在有關商品或服務上，而這種使用先于注冊人的使用或注冊。

在使用取得形式下，誰開始使用商標，誰就獲得商標權，先使用的優(yōu)于先申請的，申請注冊只能作為宣告作用，在先使用可以直接產生商標權。在單一的使用取得形式下，商標先用權的觀點是不可成立的。就算在注冊取得形式下，在先使用并不能直接產生商標權，但經由在先使用所產生的商業(yè)聲譽，足以構成一種應當受到法律保護的權益。商標先用權的目標便是為了保護已經享有信譽的非注冊商標的使用人的利益。

“一定影響”在字面上有多種說明，特別是在存在學說不同和法規(guī)差別的情況下，所以有必要從司法實踐的角度切入考核，通過詳細的司法案例來把握“一定影響”的內在。

在“采蝶軒”案中，法院結合相關行業(yè)協(xié)會授予在先使用人的榮譽稱號，以及在先使用人在合肥區(qū)域的“采蝶軒”直營門店已經達184家等因素，認定在先使用商標已產生了一定影響。在“豪柏”案中，法院則是根據(jù)在先使用人實際經營、投放廣告、持續(xù)性使用的時間等因素，認定在先使用產生了一定影響。在“歡途”案中，法院在認定在先使用產生了一定影響時，考慮了推廣、宣傳、定制產品、加盟協(xié)議、行業(yè)協(xié)會證明等因素。

上述案例反映出了以下問題：第一，“一定影響”要件有一定的高度，并非基于商標被搶注的事實就直接推定該在先使用商標符合“一定影響”要件，而且，在先的零星性使用無法達到滿足一定影響力標準的高度。第二，“一定影響”的范圍存在行業(yè)說和地域說兩種看法，如：在“KAIXUN”案中，法院要求“在行業(yè)內獲得了一定的知名度”，而在“采蝶軒”案中，法院則以“合肥區(qū)域”為影響力范圍。第三，認定“一定影響”考慮的因素主要有：宣傳以及使用行為的持續(xù)時間、程度和地域范圍、生產規(guī)模、銷售額、企業(yè)榮譽等，且一般采取綜合判斷法。

總言之，在司法實踐中，在先使用有“一定影響”是商標先用權的構成要件之一，“一定影響”的標準超出了僅僅使商標具有顯著性的高度;“一定影響”被解讀為在先使用商標的知名度，而且主要是從行業(yè)或地域范圍內，綜合使用、宣傳等多種因素認定其影響力大小，并判斷是否達到了相應的知名度高度。

正確認知“商標”和“企業(yè)名稱”的區(qū)別

常常會有人將商標和企業(yè)名稱混淆，搞不清辨不明兩者之間的區(qū)別，那接下來小編就為大家講解一下商標與企業(yè)名稱的差別，方便大家分清。

商標專用權和企業(yè)名稱是兩種不同的權利，由不同的法律法規(guī)來規(guī)范。所以經過工商部門核準登記的企業(yè)名稱，即使名稱中的字號會與他人的商標相同也不會構成商標侵權。

在《國家工商行政管理局關于解決商標與企業(yè)名稱中若干問題的意見》中也有明確規(guī)定：為有效執(zhí)行《商標法》和企業(yè)名稱登記管理、切實保護商標專用權和企業(yè)名稱權，現(xiàn)就解決商標與企業(yè)名稱中的若干問題明確意見如下：

一、商標專用權受商標法律法規(guī)保護，而企業(yè)名稱權是受企業(yè)名稱登記管理法律、法規(guī)保護。

二、商標專用權和企業(yè)名稱權的取得應當遵循《民法通則》和《反不正當競爭法》中的誠實信用原則，不得利用他人商標或者企業(yè)名稱的信譽進行不正當競爭等侵權行為。

三、商標由文字、圖形或其他組合構成是區(qū)別不同商品或者服務來源的標志;企業(yè)名稱由行政區(qū)劃、字號、行業(yè)或經營特點、組織形式構成是區(qū)別不同市場主體的標志，也是區(qū)別不同企業(yè)的主要標志。

四、由于商標中的文字和企業(yè)名稱中的字號相同或者近似，使他人對市場主體及其商品或者服務的來源產生混淆，從而構成不正當競爭的應當依法予以制止。

五、處理商標與企業(yè)名稱的混淆，應當遵循維護公平競爭和保護在先合法權利人利益的原則。

六、處理商標與企業(yè)名稱混淆的案件，應當符合下列條件：

(一)商標與企業(yè)名稱產生混淆，損害在先權利人的合法權益;

(二)商標已注冊和企業(yè)名稱已登記;

(三)自商標注冊之日或者企業(yè)名稱登記之日起五年內提出請求(含已提出請求但尚未處理的)，但【惡意注冊】或者【惡意登記】的【不受此限】。

七、商標注冊人或者企業(yè)名稱所有人認為自己的權益受到損害的，可以書面形式向國家工商行政管理局或者省級工商行政管理局投訴并附送其權益被損害的相關證據(jù)材料。

八、對于商標混淆案件的處理：發(fā)生在同一省級行政區(qū)域內的由省級工商行政管理局處理;跨省級行政區(qū)域的由國家工商行政管理局處理。

九、違反商標管理和企業(yè)名稱登記管理有關規(guī)定使用商標或者企業(yè)名稱產生混淆的，由有管轄權的工商行政管理機關依法予以查處

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