瀟湘之地，小小一碗米粉，混合著三湘四水的氣韻，滋養著每一個湖南人。我國一些老字號知名品牌往往因家族傳承、商標保護意識淡薄等并未注冊商標，老字號經營者之間往往基于商業道德在各自的地域范圍和使用領域內和平共處。但在現代商業模式的沖擊下，面對更大的商業利益，擱置的問題再次被翻出。

案情簡介

白露公司受讓取得注冊商標

2018 年 7 月 7 日，熊某注冊取得第 25138470 號 " 白露塘殺豬粉 " 文字商標，核定使用商品 / 服務項目為第 43 類：飯店;餐館;快餐店;流動飲食供應等，商標有效期至 2028 年 7 月 6 日。2020 年 11 月 13 日，原告湖南省白露餐飲管理有限公司(以下簡稱白露公司)受讓取得該注冊商標。經過廣泛宣傳使用，" 白露塘殺豬粉 " 具有了一定知名度。

2021 年 3 月 2 日，原告起訴被告 " 王記粉館 "(經營者：王某)自 2020 年 7 月成立后，在其經營場所突出使用了 " 白露塘殺豬粉 " 的商標標識。

此前，段某祥與段某帥合伙經營的 " 郴州市北湖區白露塘殺豬粉恒隆店 " 在 2016 年 12 月 12 日取得營業執照，其經營場所售賣殺豬粉并突出使用 " 白露塘殺豬粉 " 的商標標識。2020 年 7 月 10 日，段某祥將 " 郴州市北湖區白露塘殺豬粉恒隆店 " 門店以 5 萬元轉讓給王某。同日，王某與段某帥、黃某簽訂《餐飲合伙經營協議書》，約定在原 " 郴州市北湖區白露塘殺豬粉恒隆店 " 門店共同經營 " 王記白露塘原味粉館 "(以下簡稱王記粉館)，并于 2020 年 7 月 21 日辦理了個體工商戶工商營業執照，經營者為王某，經營范圍為餐飲服務、預包裝食品銷售。原 " 郴州市北湖區白露塘殺豬粉恒隆店 " 門店于 2020 年 8 月 26 日注銷。

王記粉館提出商標先用抗辯

2021 年 3 月 2 日，原告經公證取證，證實被告未經許可在其經營場所的店招、收銀單等上面，突出使用了 " 白露塘殺豬粉 " 商標標識，遂起訴至法院，要求被告立即停止商標侵權行為，并賠償經濟損失及維權費開支共計 5 萬元。被告認為，其所使用的 " 白露塘殺豬粉 " 標識由原 " 郴州市北湖區白露塘殺豬粉恒隆店 " 于 2016 年即開始使用，遂提出先用權抗辯。

法院判決

湖南省郴州市中級人民法院一審認為，被告受讓門店后，享有原 " 郴州市北湖區白露塘殺豬粉恒隆店 " 在先使用 " 白露塘殺豬粉 " 的權益，原告無權禁止被告在原使用范圍內繼續使用上述標識，并判決：駁回原告白露公司的訴訟請求。白露公司不服，提出上訴。

湖南高院二審認為，被上訴人與原 " 郴州市北湖區白露塘殺豬粉恒隆店 " 系兩個獨立的經營主體，兩者的經營者和個體工商戶字號均不相同，兩者對于 " 白露塘殺豬粉 " 商標標識的使用行為并不能相互取代。原 " 郴州市北湖區白露塘殺豬粉恒隆店 " 對于 " 白露塘殺豬粉 " 商標標識的在先使用因其轉讓并注銷的事實已經中斷。而被上訴人作為獨立的經營主體，于 2020 年 7 月才開始使用 " 白露塘殺豬粉 " 商標標識，其使用行為并未取得任何授權，且在涉案 " 白露塘殺豬粉 " 商標被案外人核準注冊之后。因此，被上訴人的現有證據并不能滿足商標先用權抗辯成立的條件，一審法院認定被上訴人的商標先用權抗辯成立與本案事實不相符。上訴人受讓取得 " 白露塘殺豬粉 " 商標，且仍在有效期內，相應合法權利應當受到保護。

湖南高院遂判決：一、撤銷一審判決;二、王記粉館立即停止侵害白露公司第 25138470 號 " 白露塘殺豬粉 " 注冊商標的行為;三、王記粉館賠償白露公司經濟損失及維權合理開支費用合計 3 萬元;四、駁回白露公司的其他訴訟請求。

裁判解析

構成商標在先使用應符合四個條件

湖南高院民三庭法官曾志燕認為，根據我國相關法律規定，商標實行注冊制度和先申請原則，強調注冊保護和申請在先?！吨腥A人民共和國商標法》于 2013 年修訂時，在第五十九條中增加了第三款：商標注冊人申請商標注冊前，他人已經在同一種商品或者類似商品上先于商標注冊人使用與注冊商標相同或者近似并有一定影響的商標的，注冊商標專用權人無權禁止該使用人在原使用范圍內繼續使用該商標，但可以要求其附加適當區別標識。該條款即商標在先使用制度，其價值在于平衡商標在先使用人和注冊商標專用權人之間的利益，從而保護那些已經在市場上具有一定影響但未進行注冊的商標所有人的權益。該制度的本質在于賦予商標在先使用人一種抗辯權，以對抗注冊商標專用權人提出的商標侵權指控。

基于此條規定，構成商標在先使用應符合以下條件：

劃重點

1. 在相同或者類似商品上使用相同或近似商標;2. 在先使用行為應早于注冊商標申請日;3. 在先使用的商標具有一定影響;4. 在原有范圍內使用。

其中，對于在先使用的范圍等問題如何確定，法律并未進行明確規定。關于在先使用的法定要件，在具體適用中，對于 " 原使用范圍 "，可以結合商標的基本原理及該條款的立法目的來理解。

本案二審判決，結合在先使用制度的立法目的、制度價值和具體案件事實，重點對商標先用權抗辯的裁判邏輯、裁判規則、在先使用主體的認定標準等問題進行準確把握，從而及時保護了商標權人的合法權利：

首先，從裁判邏輯上而言，主張對于在先使用的范圍應從在先使用的主體、在先使用的商品和服務項目、在先使用的地域范圍和經營規模等方面進行綜合判定。其中，對在先使用主體的判定是判斷是否屬于商標在先使用情形的先決條件，應當從嚴把握。

其次，從裁判規則上而言，主張在先使用必須限定在原有的商品和服務范圍內，不能超出原有商品和服務范圍，否則即違背了商標分類注冊的制度價值。根據商標法規定原有范圍的本意，可以看出商標在先使用必須限制在原商品或服務上所使用的商標，而不能擴大到未在先使用的近似商品或服務和近似商標上。在先使用也不能超出原有的地域范圍和經營規模。如果主張在先使用抗辯的主體使用商標的商品和服務與在商標注冊人申請商標注冊前在先使用的商品和服務范圍不一致，或超出了之前的地域范圍和經營規模，則不屬于在原有使用范圍內使用，此時商標在先使用抗辯不成立。同時，明確主張，即便被

訴商標使用行為的主體是在商標注冊人申請商標注冊前在先使用的主體的原經營地址、經營范圍內繼續使用在先標識，但如果兩主體并非同一主體，或者被訴商標使用行為的主體并非經在先使用人授權的主體，則也屬于超出了商標申請注冊前的在先使用范圍的情形，此時的商標先用權抗辯也不能成立。

再次，對于在先使用主體的認定標準而言，主張在先使用的主體必須為在先使用人或者經在先使用人授權的主體。我國民法典將個體工商戶列于自然人一章進行規定。民事訴訟法司法解釋規定，訴訟中，個體工商戶以營業執照上登記的經營者為當事人。有字號的，以營業執照上登記的字號為當事人，但應同時注明該字號經營者的基本信息。

從上述法律規定可見，個體工商戶與其經營者之間是密不可分的，二者之間具有高度重合性，個體工商戶不具有獨立的法律人格，個體工商戶經營過程中所產生的權利義務最終由其經營者承擔。對于商標在先使用而言，個體工商戶的使用行為可以認定為其經營者的使用行為，應認定為同一主體的使用行為。但是，當個體工商戶的字號和經營者均發生變更，且在后經營主體并未獲得在先經營主體的授權時，則在后經營主體與在先經營主體作為兩個獨立的經營主體，兩者之間的使用行為不能相互取代，在后經營主體即便是在原經營地址、經營范圍內繼續使用在先標識，也應當認定為超出了商標申請注冊前的在先使用范圍。

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