《商標法》(2001)第四十一條第一款規定不得“以欺騙或者其他不正當手段取得注冊”，同樣適用于商標異議案件，這是北京第一中級人民法院The Gap訴The Gap案的判詞要點。第四十一條針對的是注冊商標爭議，規定“已經注冊的商標”，違反本法第十條、第十一條、第十二條、第十三條、第十五條、第十六條、第三十一條規定，可以經過規定的程序撤銷該注冊商標。這種必須參照其他法條才能適用的規定，普遍地認為是為解決其他法條列舉的實體問題而設置的程序性法條。脫離指示參照的法條，則不能獨立的處理實體問題，德國學者拉倫茨把這樣的法條解釋為“不完全法條”。因其必須結合指示參照的另一法條才能解決實體問題，故又稱為“指示參照性的法條”。[①]

一、第四十一條指示參照的法條可以處理商標異議或者爭議

概括而論，第四十一條所指示參照的均是有其構成要件的“完全法條”，要表達的是令行或禁止。例如指示參照的第十三條第一款是典型的禁止：“就相同或者類似商品申請注冊的商標是復制、模仿或者翻譯他人未在中國注冊的馳名商標，容易導致混淆的，不予注冊并禁止使用”。根據該條款產生“不予注冊并禁止使用”法律后果的構成要件是，其一，引證權利商標是他人未在中國注冊的馳名商標，換言之要證明引證商標是馳名;其二，指控申請注冊的商標是對引證權利商標的復制、模仿或者翻譯，換言之要證明其與引證權利商標相同或者近似;其三，該指控申請注冊商標的商品與引證商標的商品相同或者類似，換言之要證明容易導致混淆。

第四十一條指示參照的全部法條都可以獨立適用解決實體問題。它們既可以在商標申請審查程序中適用，也可以在商標申請異議程序中適用。通過第四十一條的“指示”，它們還可以在商標爭議程序中適用。但是，如果我們到此就結論說，第四十一條是脫離其指示參照的法條就不能獨立適用，那是不真切的。且看其第一款：“已經注冊的商標，違反本法第十條、第十一條、第十二條規定的，或者是以欺騙手段或者其他不正當手段取得注冊的，由商標局撤銷該注冊商標;其他單位或者個人可以請求商標評審委員會裁定撤銷該注冊商標”。我們姑且把指示參照的法條隱去，這款規定就變成這樣：“已經注冊的商標，是以欺騙手段或者其他不正當手段取得注冊的，由商標局撤銷該注冊商標;其他單位或者個人可以請求商標評審委員會裁定撤銷該注冊商標”。按照拉倫茨的定義，這也是產生實體效果的“完全法條”，其要件，第一，被爭議的是已經注冊的商標;第二，是以欺騙手段取得注冊的;或者第三，是以其他不正當手段取得注冊的。滿足要件的法律后果是被爭議商標被撤銷。

二、第四十一條中的實體規定是否可以適用于商標異議

如果我們就此打住話題，前面的討論就變得毫無實際意義。我們要引申的話題是，第四十一條第一款中可以獨立適用的實體部分，是僅被適用于注冊商標爭議程序，解決“已經注冊的商標”問題，還是像其他被指示參照的法條一樣適用于商標申請審查、商標申請異議和注冊商標爭議全部程序當中，同時也可以處理“申請注冊商標”的行為?第四十一條第一款的前身是《商標法》(1993)第二十五條：“已經注冊的商標，違反本法第八條規定的，或者是以欺騙手段或者其他不正當手段取得注冊的，由商標局撤銷該注冊商標;其他單位或者個人可以請求商標評審委員會裁定撤銷該注冊商標”。其中所指“第八條”已經修改為新法第十條。其所指：“以欺騙手段或者其他不正當手段取得注冊的”，《商標法實施細則》(1995)第二十五條有所解釋。該解釋(2)“違反誠實信用原則，以復制、模仿、翻譯等方式，將他人已為公眾所熟知的商標進行注冊的”，增訂為新法第十三條第一款;該解釋(3)“未經授權，代理人以其名義將被代理人商標進行注冊的”，增訂為新法第十五條;該解釋(4)“侵犯他人合法在先權利進行注冊的”，增訂為新法第三十一條。這些新增法條都是新法第四十一條所指示參照的法條。也就是說，它們可以適用于商標申請審查、異議和爭議全部案件，既可以處理“申請注冊的商標”，又可以處理“已經注冊的商標”。其中“(1)以虛構、隱瞞事實真相或者偽造申請文書及有關文件進行注冊的”：“(5)其他不正當手段進行注冊的”，則是新法第四十一條第一款中“以欺騙手段或者其他不正當手段取得注冊的”所指行為，構成該條款可以獨立適用的實體部分。我們要討論的是：這個實體規定，是受其前置條件限制，僅處理“已經注冊的商標”爭議，還是也和第四十一條所指示參照的其他實體條款一樣，適用于申請商標注冊的審查和異議案件?

三、北京一中院的觀點

對此，在The Gap訴The Gap案的判決中，北京市第一中級人民法院認為：“就該條規定，首先，從字面上看，該規定針對的是已經注冊的商標，但是對于法律的理解，除了領會直接表達的字面含義外，還應當結合立法精神以及立法目的綜合考慮。從商標法第四十一條的立法本意看，其宗旨在于本著誠實信用原則，制止惡意申請注冊商標的行為，維護良好的市場秩序。這一宗旨應當貫穿于商標審查、核準程序，異議和爭議程序的始終。如果商標局或者商標評審委員會在商標申請注冊階段即發現該商標申請人系企圖以欺騙手段或者其他不正當手段取得注冊，可以適用該條款不予核準該商標獲得注冊，而不必待該商標申請被核準注冊后再適用該條撤銷不當注冊商標。其次，商標法第十條、第十一條和第十二條的內容是對不得作為商標使用和注冊的情形做出的規定，而商標法第四十一條第一款規定的，與這些情形并列的‘以欺騙手段或者其他不正當手段取得注冊的’行為在商標法的其他條款當中并未以列舉或者解釋的方式給予規定，且在商標法的其他條款當中規定的屬于以不正當手段進行商標注冊的行為也沒有全面涵蓋所有的以不正當手段進行商標注冊的情形，因此，商標法第四十一條第一款既作為程序性條款賦予了其他單位或者個人可以請求商標評審委員會裁定撤銷該注冊商標的權利，同時，也是一項實體條款規定了制止‘以欺騙手段或者其他不正當手段取得注冊’的原則，故可以由商標評審委員會在審理商標異議和商標爭議案件時適用。”[②].法院與商標評審委員會就同一案件的裁定意見基本一致。[③]

《商標法》(2001)第四十一條第一款規定不得以欺騙或者其他不正當手段取得注冊，同樣適用于商標異議案件，這是北京第一中級人民法院The Gap訴The Gap案的判詞要點。第四十一條針對的是注冊商標爭議，規定已經注冊的商標，違反本法第十條、第十一條、第十二條、第十三條