【案情簡介】

近日，安徽省樅陽縣市場監管局稽查大隊執法人員對樅陽縣××大藥房進行日常監督檢查。該藥房懸掛有營業執照、藥品經營許可證、食品經營許可證，食品經營許可項目為預包裝食品、保健食品銷售等。

執法人員在該藥房保健食品專柜內發現5盒奇宇牌鈣咀嚼片，保健食品包裝上標注的產品名稱為“奇宇牌鈣咀嚼片”。在此名稱正上方標有“抗腿抽筋”字樣;注冊商標：“諾必佳”;批準文號：國食健字G20160471;保健功能：補充鈣。

經報批后，執法人員以當事人涉嫌經營標簽、說明書不符合規定的食品為由對上述咀嚼片予以扣押。經查，該藥房于2018年10月和12月分兩批次，以10元/盒共購進10盒，以38元/盒銷售了5盒，貨值金額計100元，違法所得計140元。

執法機關認為，鈣咀嚼片屬于保健品，批準的保健功能是補充鈣，標簽上標注“抗腿抽筋”字樣，暗示了藥理用途和疾病治療作用。因為腿抽筋可能由多種因素引起，也可能是疾病的預兆，對于保健功能僅為“補充鈣”的食品來說，補充鈣就能對抗腿抽筋可能會誤導消費者，甚至會貽誤疾病治療，加重病情。該藥房作為藥品經營者，對藥品的療效術語理應熟悉，對于食品與藥品的本質區別也應清楚，但對產品上有明顯暗示疾病治療的詞語不認真查驗，放任不管，其經營標簽、說明書不符合規定的食品的行為，違反了《中華人民共和國食品安全法》第七十八條“保健食品的標簽、說明書不得涉及疾病預防、治療功能，內容應當真實，與注冊或者備案的內容相一致，載明適宜人群、不適宜人群、功效成分或者標志性成分及其含量等，并聲明‘本品不能代替藥物’。保健食品的功能和成分應當與標簽、說明書相一致”之規定。

依據《中華人民共和國食品安全法》第一百二十五條第一款第(二)項“違反本法規定，有下列情形之一的，由縣級以上人民政府食品藥品監督管理部門沒收違法所得和違法生產經營的食品、食品添加劑，并可以沒收用于違法生產經營的工具、設備、原料等物品;違法生產經營的食品、食品添加劑貨值金額不足一萬元的，并處五千元以上五萬元以下罰款;貨值金額一萬元以上的，并處貨值金額五倍以上十倍以下罰款;情節嚴重的，責令停產停業，直至吊銷許可證：(二)生產經營無標簽的預包裝食品、食品添加劑或者標簽、說明書不符合本法規定的食品、食品添加劑”之規定和《行政處罰法》及《安徽省食品藥品行政處罰裁量適用規則》相關規定，樅陽縣市場監管局對該藥房處以沒收違法保健食品、沒收違法所得、罰款的行政處罰。

【案件爭議及分析】

在此案辦理過程中，該藥房提出陳述申辯，聲稱該保健食品生產企業已向國家知識產權局商標局申請注冊“抗腿抽筋”文字商標，且拿到了商標受理通知書，認為其行為不構成違法，要求免于處罰。該局認為，該藥房在陳述申辯時，試圖以商標受理通知書為幌子，掩蓋違法行為，要求免于處罰的理由不成立。原因有三：

第一，商標受理不等于注冊商標。商標受理通知書和最終該商標能否成功注冊沒有必然聯系。因為商標受理通知書只是商標申請的第一個通知性文件，商標申請的第一步稱為“形式審查”，僅審查申請人提交的文件、商標圖樣的描述、申請人的資質等是否符合要求。商標審查的第二步才是“實質審查”，一切“傍名牌”、惡意搶注、近似商標、帶有欺騙性、容易使公眾對商品的質量等特點產生誤認等情況的才會一 一審查出來，然后將不符合商標法第十條、第十一條等規定情形的商標申請駁回，將符合商標法規定的商標申請進行初審公告。因此，商標受理通知書在我國不具有任何法律意義，不具備任何法律保護力。

第二，“抗腿抽筋”不得作為商標注冊。商標法第八條、第九條規定，任何能夠將自然人、法人或者其他組織的商品與他人的商品區別開的標志，包括文字、圖形、字母、數字、三維標志、顏色組合和聲音等，以及上述要素的組合，均可以作為商標申請注冊。申請注冊的商標，應當有顯著特征，便于識別，并不得與他人在先取得的合法權利相沖突。“抗腿抽筋”4個字沒有顯著特征，只是一種描述性語言，且含有表示產品功能用途的意思，明顯違反了商標法第十一條第(一)項第二款“僅直接表示商品的質量、主要原料、功能、用途、重量、數量及其他特點的”不得作為商標注冊的規定。與此同時，市場監管總局根據《中華人民共和國食品安全法》及《保健食品注冊與備案管理辦法》等規定制定的《保健食品命名指南(2019年版)》明確規定，保健食品“商標名、通用名不得含有明示或者暗示疾病預防、治療功能的詞語”。由此可判斷，國家知識產權局在實質審查時，駁回該商標申請的概率較大。

第三、該產品商標使用混亂。該保健品上已經標注了注冊商標“諾必佳”，又標注了正在申請注冊商標“抗腿抽筋”字樣。

【案件啟示】

整治食品、保健食品欺詐及虛假宣傳行為是近年來各級市場監管部門的重點工作之一。從近年來各地查處的保健食品案件來看，保健食品欺詐及虛假宣傳行為越來越隱蔽，難以發現、難以查處。

為有效打擊遏制這一違法行為，市場監管部門一要加大宣傳力度。多渠道、多途徑收集整理保健食品典型案例，采取以案釋法、培訓講解等方式向廣大經營者宣傳保健食品從業規定，提醒其遵守保健食品相關規定，保證保健食品標簽內容等的真實性與合法性;采取發放宣傳單、進社區宣講等方式，提醒消費者購買保健食品需注意的事項，增強消費者辨別能力和防范意識。

二要精通法律法規。食品、保健食品欺詐及虛假宣傳行為不僅涉及食品安全法相關規定，還會涉及商標法《保健食品注冊與備案管理辦法》《保健食品命名指南(2019年版)》等方面的法規和制度。執法人員只有精通相應的法規和制度，并融會貫通，才能在琳瑯滿目的保健食品專區專柜中發現違法行為，從而有效精準打擊，以最嚴格的監管、最嚴厲的處罰保護消費者合法權益，維護公平誠信的市場秩序。

安徽省樅陽縣市場監管局 章 洋

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