編者按：

關于“叫個鴨子”商標有沒有不良影響：
商標局：格調不高，有 ;

商評委：格調不高，有 ;

一審法院：有男性性工作者含義，有 ;
二審法院：按照社會公眾的通常理解，沒有 ;

"叫個鴨子"不良影響案二審判決書

最高法院：有 ，請看判決;

附再審判決書：

　　最高人民法院

　　行政判決書

　　（2018）最高法行再188號

再審申請人（一審被告、二審被上訴人）:國家工商行政管理總局商標評審委員會。 住所地:北京市西城區茶馬南街1號。

法定代表人:趙剛，該委員會主任。

委托訴訟代理人:韋萍，該委員會審查員。

被申請人（一審原告、二審上訴人）:北京味美曲香餐飲管理有限公司。 住所地:北京市朝陽區崔各莊鄉南春路2號。

法定代表人:曲博，該公司總經理。

委托訴訟代理人:朱樹明，北京市大安律師事務所律師。

再審申請人國家工商行政管理總局商標評審委員會(以下簡稱商標評審委員會)因與被申請人北京味美曲香餐飲管理有限公司(以下簡稱味美曲香公司)商標申請駁回復審行政糾紛一案，不服北京市高級人民法院(以下簡稱二審法院)(2017)京行終3393號行政判決(以下簡稱二審判決)，向本院申請再審。

本院已于2018年8月30日作出(2018)最高法行申6072號行政裁定，提審本案。提審后，本院依法組成合議庭并于2018年11月30日公開開庭進行了審理。

此案現已審理終結。
商標評審委員會向本院申請再審稱:

商標標志有悖于社會公認的行為準則、價值觀念、道德標準的，屬于《中華人民共和國商標法》(以下筒稱商標法)第十條第一款第八項規定的情形?！?br /> （一）訴爭商標具有低俗暗示意義。

本案中，訴爭商標為“叫個鴨子”及圖。“鴨子”通常指一種家禽，但在一定語境下也有“提供色
情服務的男性”的第二含義。該第二含義亦為社會公眾所知曉。

社會公眾將“鴨子”理解為“家禽”還是“提供色情服務的男性”取決于其具體語境。訴爭商標中“叫”為動詞“個”為量詞，其顯然不與“家禽”意義上的“鴨子”相匹配。“叫個鴨子”的特殊構詞方式，容易使社會公眾將“鴨子”理解為“提供色情服務的男性”。盡管商標中尚有鴨子圖形，但其并不能沖淡或者抵消上述低俗暗示。

（二）訴爭商標指定服務項目的刪減，并不影響訴爭商標是否違反商標法第十條第一款第八項的判斷。

訴爭商標的低俗聯想取決于特定詞方式所產生的語境，而并不依賴于其指定服務項目。 在現有服務項目上，相關公眾仍能普遍認知其低俗暗示?？紤]到商標除了承載企業商譽外，還負載一定的價值宣揚和文化傳播功能。文化格調不高和價值追求低俗的標志用做商標，容易對社會道德風尚造成不良影響，對有悖公序良俗的標志應采取審慎態度。

此外，味美曲香公司還申請了“滿足你對鴨子的一切幻想”“招只雞來”等商標，其利用低俗文化吸引注意力營造營銷噱頭的意圖明顯。故請求依法改判，判決撤銷二審判決，維持被訴決定。

被申請人味美曲香公司提交意見稱，二審判決認定事實清楚，并不存在事實不清的情況。 所謂非主流文化中存在“男性性工作者”的含義，通常只稱呼為“鴨”而非“鴨子”。

本案訴爭商標是用于餐飲行業，以烤鴨為主，做線上服務 ，且訴爭商標中加入漢字“鴨子”及鴨子圖形，其含義是“線上訂餐、預訂”。味美曲香公司在原審訴訟中提交證據顯示，該訴爭商標在線上銷售外賣情況，具有一定的品牌知名度和影響力，獲得良好的經濟效益和社會影響力，并未產生不良影響，不存在對我國社會公共利益和公共秩序產生消極、負面影響的可能，不屬于商標法第十條第一款第八項規定的禁止情形。

商標評審委員會對訴爭商標作出的駁回決定，違反審查標準一致性、執法統一的公平原則， 已有大量有關“鴨子”的商標注冊，用于飯店、餐館、餐廳、酒吧服務等等，另案生效判決也予以確認。故請求依法駁回商標評審委員會的再審訴訟請求。

味美曲香公司向一審法院提起訴訟，請求判決撤銷商標評審委員會作出的商評字[2017〕第11593號《關于第15740333號“叫個鴨子及圖”商標駁回復審決定書》(以下簡稱被訴決定)。

一審法院認定，味美曲香公司于2014年11月19日申請注冊商標，如下:

指定使用服務(第43類，類似群4301-4306):住所代理(旅館、供膳寄宿處);飯店;汽車旅館;旅游房屋出租;旅館預定;養老院;日間托兒所(看孩子);動物寄養;烹飪設備出租;酒吧服務。

國家工商行政管理總局商標局 (以下簡稱商標局)予以駁回。

商標評審委員會 亦認為訴爭商標為“叫個鴨子及圖”，用作商標格調不高，易產生不良社會影響 ，亦作出被訴決定予以駁回。

一審法院認為 ，“鴨子”的通常含義指一種家禽，但在非主流文化中亦有“男性性工作者”的含義。 訴爭商標指定使用在“酒吧服務、住所代理(旅館、供膳寄宿處)”等服務上，尤其是訴爭商標文字又由謂語動詞組成“叫個鴨子”短語，會進一步強化相關公眾對第二種含義的認知和聯想，易造成不良影響 。遂判決:駁回味美曲香公司的訴訟請求。案件受理費一百元由味美曲香公司負擔。

味美曲香公司不服，向二審法院提出上訴，主張訴爭商標的注冊申請未違反商標法第十條第一款第八項的規定。

二審法院認為， 訴爭商標由文字“叫個鴨子”、鴨子卡通圖形和圖案背景共同構成。“鴨子”的通常含義是指一種家禽，按照社會公眾的通常理解，并不能從“叫個鴨子”的文字中解讀出超出其字面本身的其他含義。一 審法院認為“叫個鴨子”格調不高，并不能等同于社會公眾的一般認知，故訴爭商標使用在指定服務上并未產生不良影響。

因此，訴爭商標的注冊申請未違反商標法第十條第一款第八項的規定。遂判決:撤銷一審判決和被訴裁定，判令商標評審委員會重新作出決定。一、二審案件受理費各一百元，均由商標評審委員會負擔。

本院再審查明，味美曲香公司于本案二審期間，向商標局申請刪減訴爭商標指定服務項目。商標局于2017年12月14日核準刪減“住所代理(旅館、供膳寄宿處);汽車旅館;旅游房屋出租;旅館預定;養老院;日間托兒所(看孩子)酒吧服務”服務項目，現訴爭商標的指定服務為“飯店；動物寄養烹飪設備出租”。

本院再審認為：

商標法第十條第第八項規定，有害于社會主義道德風尚或者有其他不良影響的標志，不得作為商標使用?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理商標授權確權行政案件若干問題的規定》第五條第一款規定，商標標志或者其構成要素可能對我國社會公共利益和公共秩序產生消極、負面影響的，人民法院可以認定其屬于商標法第十條第一款第八項規定的“其他不良影響”。

可見，申請注冊的商標是否具有不良影響，在于標志或標志構成要素本身，一般并不涉及基于商品或服務類別的特別考慮。

(所以“GoingDown”案有評論說要考慮使用商品算不算想多了)

GoingDown夠淫蕩商標案二審判決書

本案訴爭商標的文字構成要素為“叫個鴨子”。“鴨子”的通常含義是指一種家禽，但在特殊語境下，非主流文化中亦有“男性性工作者”的含義。“叫個鴨子”系動賓短語，其中的動詞“叫”和量詞“個”均不與“鴨子”的通常含義即“家禽”相匹配，易使人產生其他含義的聯想。 雖然申請商標標志中還有卡通鴨子的圖形，但文字部分仍系商標的主要識別內容。該標識顯然格調不高 ，與我國公序良俗不相合，構成商標法第十條第一款第八項所規定的有害于社會主義道德風尚的標識。

更何況，訴爭商標尚未獲準注冊，被訴決定和一審判決從維護社會主義道德風尚弘揚社會主義核心價值觀的角度出發，對訴爭商標進行嚴格審查并無不當。 而且，味美曲香公司除申請訴爭商標外，還申請“招只雞來”等商標，亦可印證其注冊低俗商標、追求異類的主觀意圖。 此外，商標注冊遵循個案審查原則，另案商標的注冊并不能得出本案商標亦應予以注冊的結論，故味美曲香公司主張另案注冊商標的理由并不能適用于本案。

綜上，商標評審委員會的再審訴訟請求成立，本院予以支持。二審判決適用法律錯誤，本院予以糾正。依據《中華人民共和國行政訴訟法》第七十條、第八十九條第一款第二項、《最高人民法院關于適用<中華人民共和國行政訴訟法>的解釋》第一百一十九條第一款、第一百二十二條之規定，判決如下：

一、撤銷北京市高級人民法院(2017)京行終字3393號行政判決;

二、維持北京知識產權法院(2017)京73行初2359號行政判決，即駁回北京味美曲香餐飲管理有限公司的訴訟請求。

一、二審案件受理費合計二百元，由北京味美曲香餐飲管理有限公司負擔。

　　本判決為終審判決。

　　審 判 長 張 志 弘

　　審 判 員 郎 貴 梅

　　審 判 員 杜 微 科

　　二〇一八年十二月二十四日

　　法 官 助 理 廖 繼 博

　　書 記 員 蘆 菲

來源:最高法院 知產庫編輯

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